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    虽然诈骗罪和盗窃罪都属于以非法占有他人财物为目的的侵犯财产型犯罪，但诈骗罪属于基于被害人有瑕疵的意志而取得财产，要求被害人陷入错误认识而自行处分财产。

    在抛物行骗案件中，一般的骗财方式是：被害人基于被骗说出银行卡密码后，被害人通常交出财物给被告人去找所谓的第三人验证，从而造成财物被骗走。

    由于被害人是误以为被告人真的是去找第三人验证从而交出财物，符合诈骗罪中因错误认识而处分财产的特征，故在这种情况下被告人的行为构成诈骗罪。

    但是本案的情况不同以往，被害人虽然自愿说出银行卡密码，但被告人及共同作案人取得被害人的银行卡并非是被害人因为陷入错误认识自愿交出的，而是被告人葛兴根在同伙的掩护下趁被害人不注意偷偷取得的，故本案中被告人的行为不能认定为诈骗罪，而应当认定为盗窃罪。”杜庸解释道。

    “刚才程都说被告人还偷了一张信用卡，我记得《刑法》第一百九十六条规定，冒用他人信用卡的，构成信用卡诈骗罪。

    这个案子中的被告人葛兴根会不会被法院判处数罪并罚？”云乔问道。

    “不会，之前我们也有这个顾虑，但是根据《刑法》第一百九十六条第三款的规定，盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

    也就是说，本案中被告人窃取信用卡并使用的行为，应当以盗窃罪定罪处罚，不能另定为信用卡诈骗罪。也就不能数罪并罚。”杜庸解释道。

    刑事律师虽然对《刑法》非常熟悉，但并不是每一条法条都能倒背如流，仅对自己常用的法条比较清楚，其他法条都需要办案时查询。

    谨慎起见，杜庸之前让程都查询过相关罪名的法条，所以当云乔提出信用卡诈骗时，他才能对答如流。

    “杜律师，本案中葛兴根等三人作案，其中两人潜逃，刚才您说，直接证明被告人葛兴根构成盗窃罪的证据只有被告人的供述，而证明被告人构成抢劫罪的证据也只有被害人的陈述，那您是怎么确定被告人就一定构成盗窃罪的？

    换句话说，您是通过哪些间接证据来判断，被告人是秘密窃取而不是使用暴力抢劫被害人财物的？”曹永正听的比较仔细，思来想去有些环节对不上。

    “这个说起来比较复杂。由于被告人葛兴根之外的两名共同作案人在逃，又没有目击证人，直接证据只有被告人葛兴根的供述和被害人胡海丹的陈述，而这两份证据所证明的事实又大相径庭，其实这未必是坏事。
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